La Sentencia 641/2018 de 20 de noviembre del Supremo, ha acordado que la entrada de una tercera persona en la vivienda que en su momento fue hogar familiar y cuyo uso había sido adjudicado al progenitor custodio (el que convive diariamente con los hijos menores), pierde la categoría de hogar familiar dado que desde ese momento se le estaría dando un uso diferente para cumplir la finalidad que dicha categoría le confiere, puesto que se introducen nuevos elementos de valoración a los inicialmente ponderados.

Se pretende así evitar el perjuicio del progenitor no custodio que sigue pagando el 50% de la hipoteca sin el disfrute de la vivienda, mientras que un tercero ajeno a la unidad familiar la utiliza libremente sin amortización alguna. El hecho sería de aplicación siempre que no se haya liquidado la sociedad de gananciales.

El propio Tribunal  establece que “no se priva a los menores de una vivienda, pero no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar puesto que dejó de servir (con la entrada de un 3º) a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad de gananciales existente entre ambos progenitores”.

Cabe señalar que el pago de la hipoteca no es una carga matrimonial, por lo que en caso de divorcio, no puede ser impuesta a un solo cónyuge (salvo que así se acuerde por convenio regulador). Por tanto, se excluye la hipoteca de los artículos 90 y 91 del Código Civil conforme a los cuales “Cuando cesa la convivencia del matrimonio, por divorcio o separación, se impone a los cónyuges la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio”.

El propio Supremo ya acordó en Sentencias anteriores (5/11/2008 y 28/03/2011) que la hipoteca no es una carga del matrimonio, sino una deuda de la sociedad de gananciales y, por ende, a la que ambos cónyuges deberán hacer frente y “como tal deuda ha de ser afrontada al 50% por cada uno de los cónyuges, sin que pueda alterarse la obligación por razón del interés del menor, el cual debió de ser valorado a la hora de calcular la pensión por alimentos.”

El Pleno inciden en que el carácter ganancial de la vivienda facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente la conciliación de intereses como, por ejemplo, que la tercera persona que ha iniciado allí la convivencia compre la parte del inmueble que le corresponde al que no reside en él.

El hecho de la pérdida de la condición de vivienda familiar debe de ser demostrado, evidentemente por el progenitor que no vive en ella. Para ello, un buen asesoramiento jurídico y de investigación es imprescindible. Consúltanos sin  ningún compromiso para poder tomar la decisión más acertada.

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Alvaro Prieto

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Abogado especialista en derecho penal
Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (nº 131239 )

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