Bajo el nombre de corrupción de menores el Código Penal reúne conductas muy distintas, y la diferencia entre unas y otras es enorme: la horquilla va desde los tres meses de prisión del apartado 5 del artículo 189 hasta los nueve años del apartado 2. Determinar con precisión qué apartado se imputa es lo primero que hay que hacer, porque de ello depende todo lo demás, incluida la libertad vigilada posterior a la condena. Como abogado penalista en Murcia y Alicante llevo estos procedimientos en defensa y como acusación de la familia.
Prisión por adquirir o poseer material para uso propio
Prisión en el tipo básico del artículo 189.1
Prisión cuando concurre alguna circunstancia del artículo 189.2
Libertad vigilada posterior a la pena, si el delito es grave
El capítulo agrupa conductas que se parecen poco entre sí. El artículo 188 se ocupa de la prostitución de menores y de quien solicita o acepta una relación sexual a cambio de remuneración. El artículo 189 se ocupa de los espectáculos y del material pornográfico, y dentro de él la distancia entre apartados es enorme: producir o distribuir se castiga con uno a cinco años, adquirir o poseer para uso propio con tres meses a un año, y basta con que concurra una de las circunstancias del apartado 2 para que el marco salte a cinco o nueve años.
Por eso lo primero en cualquiera de estos asuntos es exigir que la acusación concrete el apartado exacto y los hechos que lo sostienen. No es una cuestión formal: entre un extremo y otro del mismo artículo hay años de diferencia, y también cambia si la condena será grave o menos grave, con las consecuencias que eso arrastra.
Casi toda la prueba en estos asuntos es digital, y de ahí salen las cuestiones que de verdad se debaten en el juicio. Ninguna de ellas se presume. La explicación general de la figura está en el artículo sobre el delito de corrupción de menores.
Una dirección IP identifica una conexión, no a una persona. Cuando en un domicilio o en un centro de trabajo hay varios usuarios, o cuando el dispositivo era compartido o accesible a terceros, determinar quién realizó materialmente la conducta es la discusión central y exige informe pericial.
Los apartados 4 y 5 del artículo 189 exigen expresamente actuar a sabiendas. Descargas automáticas, archivos recibidos sin solicitar o material alojado sin intervención del usuario plantean si concurre ese elemento, y sin él la conducta no se ajusta al tipo.
El acceso a dispositivos, la cadena de custodia de los soportes y el volcado de datos tienen exigencias propias. Revisar cómo se obtuvo la prueba y si se respetaron las garantías es parte del trabajo, y sus defectos tienen consecuencias sobre lo que puede valorarse en juicio.
Si lo acreditado es posesión para uso propio y no producción o distribución, el marco es otro. Y las circunstancias del apartado 2, incluida la de notoria importancia del material, se aplican a veces sin el análisis que requieren, así que se discuten una por una.
Las consecuencias de estos procedimientos no terminan con la pena. Tres reglas del Código actúan después, y hay que tenerlas delante antes de decidir la estrategia.
El artículo 192.1 la impone además de la pena, para ejecutarla cuando esta termina: de cinco a diez años si alguno de los delitos es grave, y de uno a cinco si son menos graves. En este último supuesto hay un margen, porque tratándose de un solo delito cometido por un delincuente primario el tribunal puede imponerla o no, atendiendo a la menor peligrosidad del autor. Ese margen se pide y se argumenta.
El artículo 189.6 castiga a quien, teniendo a un menor bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, conoce su estado de prostitución o corrupción y no hace lo posible por impedir que continúe, o no acude a la autoridad si carece de medios. Y el apartado 7 añade que el Ministerio Fiscal promoverá las acciones para privar de la patria potestad, la tutela o el acogimiento a quien incurra en esa conducta.
El apartado 8 obliga a los jueces y tribunales a ordenar las medidas necesarias para la retirada de las páginas web. Para una familia que ejerce la acusación particular esa es a menudo la prioridad inmediata, por delante de la pena, y hay que pedirla desde el principio junto con la protección de la identidad de la persona menor de edad.
Los supuestos principales del capítulo, ordenados de menor a mayor gravedad.
| Supuesto | Pena |
|---|---|
| No impedir la continuación del estado del menor (art. 189.6) | Prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses |
| Adquirir o poseer material para uso propio (art. 189.5) | Prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 meses a 2 años |
| Asistir a sabiendas a los espectáculos (art. 189.4) | Prisión de 6 meses a 2 años |
| Captar, utilizar, producir o distribuir (art. 189.1) | Prisión de 1 a 5 años |
| Solicitar u obtener relación sexual por precio (art. 188.4) | Prisión de 1 a 4 años, o de 2 a 6 si es menor de 16 |
| Prostitución de menores (art. 188.1) | Prisión de 2 a 5 años, o de 4 a 8 si es menor de 16 |
| Con alguna circunstancia del artículo 189.2 | Prisión de 5 a 9 años |
A todo lo anterior se añade la libertad vigilada del artículo 192.1, que se cumple después de la pena de prisión. Las circunstancias del artículo 188.3 elevan las penas de ese artículo en un grado, y cuando el responsable se prevale de su condición de autoridad o funcionario se suma inhabilitación absoluta de seis a doce años. El propio artículo 189 incorpora una definición legal de qué material se considera pornografía infantil a efectos de este Título, que incluye el que representa a una persona que parezca ser menor y las imágenes realistas, con la salvedad expresa de que quien parecía menor tuviera en realidad dieciocho años o más cuando se obtuvieron las imágenes.
Qué artículo, qué apartado y qué hechos concretos lo sostienen. En un capítulo donde la horquilla va de tres meses a nueve años, la calificación de partida condiciona la estrategia entera.
Cómo se obtuvo, qué dispositivos se intervinieron, quién tenía acceso a ellos y si la cadena de custodia y el volcado se hicieron con las garantías exigibles. Aquí es donde interviene el perito informático.
Si el equipo o la conexión eran compartidos, hay que acreditar quién realizó la conducta y no dar por hecha la atribución. Es un trabajo técnico y se sostiene con informe, no con afirmaciones.
La libertad vigilada, las inhabilitaciones y, cuando actúo como acusación, la retirada del material y la protección de la identidad de la persona menor de edad. Son medidas que se piden a tiempo o no se consiguen.
Son dos situaciones muy distintas y las dos requieren actuar pronto. Cuéntame en qué fase está el procedimiento.
Se impone además de la prisión y se cumple después de ella: de cinco a diez años si alguno de los delitos es grave, de uno a cinco si son menos graves. Cuando se trata de un solo delito menos grave cometido por un delincuente primario, el tribunal puede no imponerla atendiendo a la menor peligrosidad, y eso hay que pedirlo expresamente.
Basta una de las ocho circunstancias del apartado para que el marco pase de uno a cinco años a cinco o nueve. Entre ellas están la utilización de menores de dieciséis, la notoria importancia del material, la pertenencia a una organización, que enlaza con la trata de seres humanos y que el responsable sea ascendiente, tutor, maestro o persona con posición reconocida de confianza.
Adquirir o poseer el material para uso propio, o acceder a él a sabiendas por medios tecnológicos, tiene marco propio: prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años. Que el procedimiento se sitúe en este apartado o en el de producción y distribución cambia el asunto por completo.
La ley prevé que el Ministerio Fiscal promueva la privación de la patria potestad, tutela o acogimiento en los casos del apartado 6, y obliga a los tribunales a ordenar la retirada de las páginas web. Personarse como acusación particular permite impulsar esas medidas y no depender de que se acuerden de oficio.
No es un solo delito. Con ese nombre se conocen las conductas del Capítulo V del Título VIII del Código Penal, el de los delitos contra la libertad sexual, principalmente los artículos 188 y 189: la inducción o el favorecimiento de la prostitución de menores, solicitar u obtener una relación sexual con un menor a cambio de remuneración, y la captación o utilización de menores en espectáculos o en la elaboración de material pornográfico, así como su producción, distribución, adquisición o posesión.
Depende mucho del apartado. Va desde los tres meses a un año de prisión por adquirir o poseer material para uso propio, pasando por uno a cinco años en el tipo básico del artículo 189.1 y por dos a cinco años en la prostitución de menores del 188.1, hasta los cinco a nueve años cuando concurre alguna de las circunstancias del artículo 189.2. Si la víctima es menor de dieciséis años los marcos suben.
Identifica una conexión, no necesariamente a una persona. Cuando varios usuarios tenían acceso al dispositivo o a la red, la atribución de la autoría hay que acreditarla, y esa es una discusión técnica que requiere informe pericial sobre los soportes intervenidos y sobre cómo se obtuvo la prueba.
Los apartados 4 y 5 del artículo 189 exigen que se actúe a sabiendas. Recibir un archivo no solicitado, o una descarga automática, plantea precisamente si concurre ese conocimiento, que es elemento del tipo y tiene que acreditarse. Es una de las cuestiones que más se debaten en estos procedimientos.
Es una medida que el artículo 192.1 impone además de la pena de prisión y que se cumple una vez terminada esta. Dura de cinco a diez años si alguno de los delitos es grave y de uno a cinco si son menos graves. En este segundo caso, si se trata de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal puede optar por no imponerla en atención a la menor peligrosidad.
Personarse como acusación particular permite dirigir la estrategia en lugar de dejarla en manos del Ministerio Fiscal, e impulsar desde el principio dos medidas que la ley prevé: la retirada de las páginas web, que el artículo 189.8 obliga a ordenar, y la protección de la identidad de la persona menor de edad durante todo el procedimiento.
Qué artículo y apartado aparecen en la citación o en el atestado, qué dispositivos se han intervenido y desde cuándo. Con eso se puede valorar el asunto con criterio.
