Recomendar a alguien o mover un expediente no es delito. El artículo 428 exige tres cosas a la vez: prevalerse de una posición, buscar una resolución concreta y perseguir con ella un beneficio económico. La pena va de 6 meses a 2 años, pero para una empresa lo que de verdad pesa es la prohibición de contratar con el sector público durante seis a diez años. Como abogado penalista especialista en tráfico de influencias en Murcia y Alicante, dedicado al derecho penal económico, trabajo esos tres elementos.
Pena de prisión en los artículos 428 y 429
Prohibición de contratar con el sector público para el particular
Si llega a obtenerse el beneficio perseguido
Inhabilitación del funcionario que influye (art. 428)
El tipo del artículo 428 no castiga la influencia en sí. Exige que se ejerza prevaliéndose del ejercicio de las facultades del cargo o de una situación derivada de la relación personal o jerárquica, que se dirija a conseguir una resolución, y que esa resolución pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para quien influye o para un tercero. Los tres elementos han de concurrir.
De ahí que muchas conductas que la conversación pública llama tráfico de influencias no encajen en el precepto: una recomendación sin resolución de por medio, una gestión que no persigue beneficio económico o una relación personal de la que no se abusa. Delimitar cuál de los tres elementos falta suele ser toda la defensa, y se hace con el expediente administrativo delante.
Los delitos de tráfico de influencias se distinguen según quién ejerce la influencia y desde qué posición. Las penas de prisión coinciden en los dos primeros supuestos, pero las consecuencias añadidas son muy distintas.
Cuando quien influye es funcionario o autoridad y se prevale de las facultades de su cargo o de su relación personal o jerárquica con otro funcionario. Prisión de 6 meses a 2 años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo de cinco a nueve años.
Cuando quien influye es un particular que se prevale de una situación derivada de su relación personal con el funcionario. La prisión y la multa son las mismas, pero se añade la prohibición de contratar con el sector público y la pérdida de subvenciones, ayudas y beneficios fiscales y de la Seguridad Social durante seis a diez años.
El que, ofreciéndose a realizar cualquiera de esas conductas, solicita de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acepta un ofrecimiento o promesa. Prisión de 6 meses a 1 año, y si lo comete una autoridad o funcionario se añade inhabilitación de uno a cuatro años. Se castiga aunque la influencia nunca llegue a ejercerse.
Cuando conforme al artículo 31 bis resulta responsable una persona jurídica, el artículo 430 prevé multa de seis meses a dos años, a la que pueden sumarse las consecuencias de las letras b) a g) del artículo 33.7 según las reglas del 66 bis. Para una sociedad que licita, esa responsabilidad corre en paralelo a la de las personas físicas.
La defensa en estos delitos de corrupción se construye sobre los tres elementos del tipo. Basta con que falte uno para que la conducta quede fuera del Código Penal.
El precepto exige abusar de una posición: las facultades del cargo, una relación jerárquica o una relación personal. Llamar a quien se conoce, pedir información sobre un expediente o defender una posición ante la Administración no es prevalerse. La discusión se centra en si existía esa posición de prevalimiento y en si se usó como palanca sobre la voluntad del funcionario que resuelve.
La influencia ha de dirigirse a conseguir una resolución concreta. Cuando no hay procedimiento administrativo, o la actuación pretendida es un acto de trámite sin capacidad de generar el beneficio, el tipo no se cumple. El expediente completo, con sus informes y su recorrido, es lo que permite acreditarlo.
El beneficio perseguido ha de ser económico, aunque llegue de forma indirecta, y la multa se calcula sobre él, del tanto al duplo. Además, si el beneficio llega a obtenerse, tanto el artículo 428 como el 429 imponen las penas en su mitad superior. Discutir la existencia y la cuantificación de ese beneficio afecta al delito y a la pena a la vez.
Las penas coinciden en prisión y multa para el funcionario y para el particular, pero las consecuencias accesorias no.
| Artículo | Quién y qué conducta | Pena |
|---|---|---|
| Art. 430 | Ofrecerse a influir y cobrar por ello | Prisión de 6 meses a 1 año |
| Art. 430 | Si quien se ofrece es autoridad o funcionario | Además, inhabilitación de 1 a 4 años |
| Art. 428 | Funcionario que influye en otro funcionario | Prisión de 6 meses a 2 años, multa e inhabilitación de 5 a 9 años |
| Art. 429 | Particular que influye en un funcionario | Prisión de 6 meses a 2 años, multa y prohibición de contratar de 6 a 10 años |
| Arts. 428 y 429 | Si llega a obtenerse el beneficio perseguido | Las penas anteriores en su mitad superior |
| Arts. 428 y 429 | Cálculo de la multa | Del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido |
| Art. 430 | Responsabilidad de la persona jurídica | Multa de 6 meses a 2 años |
La prohibición de contratar con el sector público del artículo 429 alcanza también a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, durante el mismo periodo de seis a diez años. A efectos de este capítulo, el artículo 431 remite a los artículos 24 y 427 para determinar quién tiene la condición de funcionario público.
Qué procedimiento había abierto, qué resolución se dictó o se pretendía, quién informó y quién firmó. Sin ese recorrido no se puede sostener ni discutir que la influencia se dirigiera a una resolución concreta.
Qué vínculo existía entre quien influye y quien resuelve, y si de él derivaba una posición de prevalimiento. Una relación personal acreditada no basta por sí sola: hay que demostrar que se usó como palanca.
Determinar si el beneficio perseguido era económico, si llegó a obtenerse y en qué importe. De ello dependen la multa, que se calcula sobre esa cifra, y la aplicación de la mitad superior de la pena.
Cuando hay empresa detrás, la persona jurídica responde por su cuenta y la prohibición de contratar puede afectar a su actividad entera. Las defensas se plantean por separado desde el principio.
El tipo exige prevalimiento, resolución y beneficio económico. Si falta uno, hay margen. Cuéntame qué expediente se discute.
De seis a diez años sin poder contratar con el sector público, ni obtener subvenciones o ayudas, ni gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social. Para una empresa que vive de la licitación pública, pesa más que la propia pena de prisión.
Es el elemento que convierte una gestión en delito. Exige abusar de las facultades del cargo o de una relación personal o jerárquica, no simplemente tener acceso o conocer a quien resuelve. Ahí se concentra la discusión probatoria.
Si el beneficio perseguido llega a obtenerse, las penas se imponen en su mitad superior. Y como la multa se calcula del tanto al duplo de ese beneficio, su cuantificación afecta dos veces al resultado del procedimiento.
Quien se ofrece a influir y pide dádivas o remuneración responde con prisión de 6 meses a 1 año aunque nunca llegue a influir. Es el supuesto de quien vende un acceso que no tiene o que no piensa usar.
Influir en un funcionario o autoridad prevaliéndose de las facultades del cargo o de una relación personal o jerárquica, para conseguir una resolución que pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para quien influye o para un tercero. Lo recogen los artículos 428, para el funcionario, y 429, para el particular.
Prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, tanto para el funcionario como para el particular. El funcionario suma inhabilitación especial de cinco a nueve años, y el particular, prohibición de contratar con el sector público durante seis a diez años. Si el beneficio llega a obtenerse, las penas se imponen en su mitad superior.
No por sí solo. El tipo exige que se actúe prevaliéndose de una posición, que la influencia se dirija a conseguir una resolución concreta y que esa resolución pueda generar un beneficio económico. Una recomendación sin esos tres elementos queda fuera del precepto, por más que socialmente se llame tráfico de influencias.
El delito se consuma con la conducta de influir en los términos que describe el precepto, sin necesidad de que el beneficio se obtenga. Lo que ocurre si se obtiene es que las penas se imponen en su mitad superior, tanto en el artículo 428 como en el 429.
Sí, por dos vías. La persona jurídica puede ser responsable conforme al artículo 31 bis, con multa de seis meses a dos años según el artículo 430. Y la prohibición de contratar con el sector público del artículo 429 puede dejar sin actividad a una empresa cuyo negocio dependa de la licitación pública.
En el cohecho hay una dádiva que retribuye la actuación del funcionario. En el tráfico de influencias lo que se emplea es una posición de prevalimiento sobre quien ha de resolver, sin necesidad de pago al funcionario. El artículo 430 se sitúa entre ambos, porque castiga a quien cobra de un tercero por ofrecerse a influir.
Qué procedimiento administrativo hay detrás, qué resolución se dictó, quién intervino y qué relación existía entre las personas implicadas. Con eso se comprueba si concurren el prevalimiento, la resolución y el beneficio económico que el tipo exige, y qué margen de defensa queda.
