El artículo 189 del Código Penal castiga dos grupos de conductas muy distintos. Por un lado, producir, distribuir, difundir o poseer el material para difundirlo, con prisión de uno a cinco años, que puede llegar a cinco a nueve si concurren agravantes. Por otro, adquirirlo o tenerlo para uso propio, o acceder a él a sabiendas por internet, con prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años. En la práctica, buena parte de estos procedimientos se decide en esa frontera: si lo que se encontró era tenencia para uso propio o si la acusación puede sostener que hubo difusión.
Son delitos graves que protegen a los menores, y así los tratan los juzgados. Precisamente por eso, quien es investigado necesita saber desde el primer día qué se le atribuye y qué se discute de verdad en estos casos. La mayoría empieza igual: un registro a primera hora, la incautación de ordenadores y móviles y meses de espera hasta el informe pericial.
Qué considera pornografía infantil el Código Penal
El artículo 189 define qué material entra en el delito. Incluye cuatro supuestos:
- Material que muestre a un menor, o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección, participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
- Cualquier representación de sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales.
- Material en el que aparezca una persona que parezca menor de edad en esas mismas situaciones, salvo que se acredite que en realidad tenía dieciocho años o más cuando se obtuvieron las imágenes.
- Imágenes realistas de menores, aunque no correspondan a una persona real. Aquí encajan las imágenes generadas o manipuladas digitalmente.
Penas del artículo 189 del Código Penal
| Conducta | Pena |
|---|---|
| Captar o utilizar a menores para elaborar material o en espectáculos pornográficos | Prisión de uno a cinco años |
| Producir, vender, distribuir, exhibir u ofrecer el material, o poseerlo para esos fines | Prisión de uno a cinco años |
| Cualquiera de las anteriores con agravantes (menores de 16 años, material de notoria importancia, organización, reincidencia, entre otras) | Prisión de cinco a nueve años |
| Asistir a sabiendas a espectáculos pornográficos con menores | Prisión de seis meses a dos años |
| Adquirir o poseer el material para uso propio, o acceder a él a sabiendas por internet | Prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años |
Tenencia para uso propio o distribución: la diferencia que más pesa
La distancia entre una pena que puede ser de multa y otra de hasta cinco años de prisión depende de si hubo difusión. Y aquí el modo en que se descargó el material es determinante.
Los programas de intercambio de archivos entre usuarios (las conocidas redes P2P) comparten automáticamente lo que se descarga mientras el programa está abierto. Por eso, cuando la investigación detecta que desde una conexión se estaban compartiendo archivos, la acusación suele calificar los hechos como difusión. Pero el artículo 189 castiga la posesión del material «para estos fines», es decir, para difundirlo, así que es clave si quien usaba el programa sabía que estaba compartiendo. Acreditar o desmontar ese conocimiento, con la configuración del programa, las carpetas compartidas y el informe pericial, es uno de los puntos centrales de la defensa.
Desde 2015, además, no hace falta descargar nada para cometer el delito: acceder a sabiendas a este material por internet, aunque sea sin guardarlo, se castiga con la misma pena que la tenencia.
Cómo empieza una investigación por el artículo 189
Lo habitual es que el procedimiento no empiece con una denuncia, sino con una investigación policial: el rastreo de redes de intercambio, alertas de plataformas o colaboración policial internacional que identifica una dirección IP. A partir de ahí, el juez autoriza la entrada y registro del domicilio y la incautación de los dispositivos.
La legalidad de ese registro es lo primero que hay que revisar: si había autorización judicial suficiente, cómo se practicó y si se respetaron las garantías. Lo explico en el artículo sobre qué hacer cuando te han registrado la casa. Después llega el volcado de los dispositivos y el informe pericial informático, que suele tardar meses.
Consecuencias más allá de la pena
Una condena por el artículo 189 tiene efectos que duran mucho más que la propia pena:
- Libertad vigilada. Si hay pena de prisión, se impone además una medida de libertad vigilada que se cumple después, de uno a cinco años en los delitos menos graves (el juez puede no imponerla si se trata de un único delito y de una persona sin antecedentes).
- Inhabilitación para trabajar con menores. Se impone una inhabilitación especial para cualquier profesión o actividad que implique contacto regular y directo con menores, que se prolonga entre cinco y veinte años más allá de la pena de prisión.
- Antecedentes y registro. La condena se inscribe en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos, que se consulta para acceder a cualquier trabajo con menores.
Cómo se defiende una acusación por el artículo 189
Cada caso es distinto, pero las cuestiones que se discuten se repiten:
- La legalidad de la investigación y del registro, y la cadena de custodia de los dispositivos.
- La autoría: quién usaba el ordenador o la conexión, sobre todo si eran compartidos o la red wifi no estaba protegida.
- El conocimiento: archivos en carpetas temporales o de caché, descargas masivas en las que el contenido no se había abierto, o material que llegó sin haberlo buscado.
- La calificación: tenencia para uso propio frente a difusión, y si concurre o no alguna de las agravantes.
Todo eso se juega en el informe pericial, por lo que conviene contar desde el principio con un abogado de corrupción de menores que sepa leer y discutir la prueba informática, y que valore si procede una pericial de parte.
Preguntas frecuentes sobre el artículo 189 del Código Penal
¿Es delito ver este material sin descargarlo?
Sí. Desde la reforma de 2015, acceder a sabiendas a pornografía infantil a través de internet se castiga con la misma pena que la tenencia para uso propio.
¿Y si no sabía que tenía ese material en el ordenador?
El Código Penal solo castiga las conductas imprudentes cuando lo prevé expresamente (art. 12), y en la tenencia de este material no lo hace, pero no basta con afirmar que no lo sabías. Hay que acreditarlo técnicamente: dónde estaban los archivos, si se abrieron alguna vez, cuándo llegaron y desde qué programa. Por eso el análisis pericial es tan importante.
¿Las imágenes generadas con inteligencia artificial también son delito?
Sí. El artículo 189 incluye expresamente las imágenes realistas de menores en conductas sexuales, aunque no correspondan a una persona real.
Abogado especialista en derecho penal en Murcia
Colegiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (nº 131239 )
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